A AÇÃO NA JUSTIÇA...

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE 1` INSTÂNCIA

7' VARA CÍVEL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

AÇÃO POPULAR

PROCESSO N°2003.61.00.020046-5

AUTOR: MIGUEL APPOLONIO

RÉU: CEAGESP - CIA DE ENTREPOSTOS E ARMAZÉNS GERAIS DE SÃO

PAULO E OUTROS

SENTENÇA

Trata-se de Ação Popular ajuizada por Miguel Appolonio em face da CEAGESP - Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo - e dos seus diretores à época dos fatos, ANTONIO CARLOS DE MACEDO, Diretor Presidente; JOSÉ CARLOS GERACI, Diretor Administrativo e Financeiro; JOSÉ ROBERTO GRAZIANO, Gerente do Departamento de Entrepostos; JOÃO JOSÉ XAVIER, ex-Gerente de Entrepostos; da COOPERVAR - Cooperativa dos Permissionários dos Varejões do Estado de São Paulo; ANGELA MARIA PICOOLOTO DE SOUZA, comerciante; JORGE HASEGAWA, comerciante, para o fim de anular os atos praticados no âmbito da primeira sociedade que ensejaram desvio de receitas e de finalidade, e assim, condenar os responsáveis pelo prejuízo da empresa estatal.

Com a presente demanda, o autor pretende obter a declaração de anulabilidade dos atos ilegais advindos de relações contratuais estabelecidas entre a CEAGESP e a COOPERVAR, que previam transferências ilegais e lesivas por meio de recursos provenientes do pagamento feito pelos permissionários dos bens a título de remuneração de utilização privativa de bem da empresa estatal, por meio de Termo de Permissão Remunerada de Uso - tida como ilícita e ilegítima.

Aduz, assim, que a prática de tais atos ensejou significativo desvio de receitas da CEAGESP para a COOPERVAR, pois se previu contratualmente o trespasse de receitas da primeira para a última, além da concorrência de fraude nas licitações para a concessão das permissões de uso. Juntou vasta documentação.

CEAGESP apresenta contestação a fls. 638/659. Em sede de preliminares, argui a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar durante o feito; a ilegitimidade ativa , uma vez que o autor é, também, réu em ação de improbidade administrativa. Aponta ainda a inexistência de requisitos próprios da ação popular, eis que ausente lesividade ou ilegalidade do acordo feito entre a CEAGESP e a COOPERVAR, segundo sua ótica. No mérito, defende a contratação direta estabelecida com a COOPERVAR, pois se cuida de empresa cooperativa especializada e única no mercado, o que dispensa a licitação - pois prejudicada a possibilidade de concorrência.

Advoga que contratação combatida foi benéfica não só aos varejistas, mas, também, aos consumidores finais. Circunscreve o ato impugnado no âmbito da discricionariedade administrativa e informa que não houve lesão ao patrimônio público, mas sim benefícios, já que a CEAGESP recebia pelo uso da marca conferido à Cooperativa. Relata assim o cumprimento da finalidade social da CEAGESP, qual seja, o de outorgar permissões remuneradas de uso aos interessados.

Os réus JOÃO JOSÉ XAVIER e JOSÉ ROBERTO GRAZIANO apresentam contestação conjunta a fls. 930/939. Invocam a ilegitimidade passiva, uma vez que na posição de gerentes de entrepostos não são dotados de autonomia para a conclusão de qualquer contrato, sem a prévia determinação da diretoria da empresa. No mérito negam a existência de ilegalidade ou lesividade decorrente dos atos praticados. Advogam que o Termo de Permissão de Uso é por natureza ato discricionário, baseada em autorização administrativa

O Diretor administrativo e financeiro da CEAGESP JOSÉ CARLOS GERACI apresenta contestação a fls. 1.044/1.055. Argui em sede de preliminar a inexistência de quaisquer provas ou indícios capazes de comprovar o seu envolvimento nos atos alegados na exordial, sobretudo a ausência de omissão censurável de sua parte. Aduz ainda a ausência de compatibilidade do requerente como autor da ação popular, pois partícipe da estrutura questionada. Quanto ao mérito, aponta que a CEAGESP tem a prerrogativa de administração do abastecimento de gêneros alimentícios, mas que não deve fazê-lo pessoalmente, razão do contrato impugnado, o qual não trouxe prejuízo.

Às fls. 1126/1139, o co-réu, ANTÔNIO CARLOS DE MACEDO contesta o feito. Invoca a ilegitimidade ativa e passiva, bem como aponta a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo. No mérito, defende a contratação da COOPERVAR como necessária ao bom desenvolvimento das atividades da CEAGESP, além de possibilitar melhor gestão de seus recursos financeiros. Defende a inexigibilidade de licitação que firmou a combatida contratação, forte no art. 25 da Lei n° 8.666/93. Por fim, no mesmo sentido dos outros co-réus, afirma que a exigência de processo licitatório para a concessão dos TPRU's seria descabida, já que as autorizações de uso apresentam um caráter muito precário e sem qualquer natureza contratual, não se confundindo com as permissões de uso.

JORGE HASEGAWA diretor financeiro à época da COOPEVAR contesta a ação a fls. 1193/1224. Invoca sua ilegitimidade para responder à demanda, pois não se considera beneficiário direto do contrato entre CEAGESP e COOPEVAR, eis que exercia o cargo sem remuneração, bem como na distinção da personalidade jurídica. Anota ainda que requerera demissão do cargo que desempenhava aos 29.04.2002. No mérito, defende a legalidade do contrato. Observa que em razão do término do convênio com a Prefeitura de São Paulo, a CEAGESP tomou o encargo de realizar os serviços de limpeza e coleta de lixo, outrora realizado graciosamente pela Prefeitura, razão do incremento de custos da estatal. Assim, não há que se falar em lesividade. Junta documentos, inclusive contrato de prestação de serviços de coleta e transporte de resíduos sólidos no valor total de R$ 900.000,00 celebrado pela CEAGESP e Transporte de Resíduos AVC Ltda pelo prazo de 6 meses. A COOPERVAR, juntamente, com ÂNGELA MARIA PICCOLOTO DE SOUZA apresentaram contestação conjunta a fls. 1356/1382. A invoca sua ilegitimidade para responder a ação, pois não logrou com culpa ou dolo para a celebração do contrato em pauta. Afirmam que a unificação do recolhimento dos valores recolhidos dos permissionários foi feita com o objetivo de diminuir os gastos da CEAGESP e, também, dos permissionários. Em adendo, os co-réus apontam da análise do balancete do ano de 2002, que os valores foram corretamente repassados à CEAGESP e, por isso, não há que se falar em desvio de verba pública. Por fim, argumentam que o aumento de patrimônio da COOPERVAR deve-se aos recursos dos cooperados e não à utilização indevida de recursos da CEAGESP.

O pleito de liminar foi indeferido a fls. 1466. Foi determinado, ainda, a pedido do autor, consoante cota do Ministério Público, a juntada das atas do Conselho de Administração da CEAGESP.

Juntaram-se aos presentes autos cópias de manifestações do Tribunal de Contas da União que considera insatisfatórias a explicações da CEAGESP, e assim, julga as suas contas irregularidades e aplica multa ao Presidente da CEAGESP Fuaad Nassif Ballura (fls. 1581/1630). Entre tais irregularidades a ausência de licitação para o Termo de Permissão Remunerado de Uso - TPRU

A teor da Súmula 517 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual determina que as sociedades de economia mista somente têm foro na Justiça Federal quando a União intervém com assistente ou opoente, determinou-se a citação da União Federal. Sobreveio, assim, manifestação da União Federal a fls. 1557/1560 e expressou interesse de ingresso na presente ação.

O feito fora assim redistribuído a Justiça Federal, nos termos da decisão de fls. 1.641. Os atos praticados perante a Justiça Comum foram ratificados conforme despacho de fls. 1677.

Às fls. 1679, consta cota apresentada pelo Ministério Público, na qual o órgão ministerial relata a ação civil pública por atos de improbidade administrativa em que o autor da presente ação popular é réu, em virtude da prática de graves atos de improbidade no âmbito da CEAGESP.

O Parquet Federal solicitou a inclusão de CLÁUDIO AMBRÓSIO, TADASHI YAMASHITA, FRANCISCO GURGEL RODRIGUES, COOPERATIVA DOS ESTUDANTES E TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CETA, HORÁCIO KAORO MYASHIRO, RECITRANS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA, LIMPADORA RELUC LTDA E CÉLIO ROBERTO D'OLIVEIRA ROCHA. Observa que tramitou sindicância administrativa na CEAGESP para apurar os fatos arrolados nessa ação popular, através da Portaria 71/02, cuja conclusão apontou para desvios de recursos na execução dos contratos celebrados entre CEAGESP E COOPEVAR. Foi juntado sua cópia integral.

Diante da justa causa e da presumida omissão dos integrantes do Conselho de Administração da CEAGESP foi deferida a inclusão desses no pólo passivo, pois em tese intermediários e beneficiários dos recursos, consoante determinação do Parquet Federal.

Às fls. 1807/1808, sobreveio aos autos contestação de HORACIO KAORO MIYASHIRO, apontado na Sindicância como gestor de fato da COOPEVAR. Em petição singela contesta sua legitimidade no feito e reitera todos os argumentos da contestação apresentada pela COOPERVAR.

Em estreita sintonia com a contestação de HORACIO MIYASHIRO, a COOPERATIVA DE SERVIÇOS DOS ESTUDANTES TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CETA, CLÁUDIO AMBROSIO e TADASHI YAMASHITA apresentaram suas respectivas contestações no mesmo sentido. Isto é, advogam a respectiva ilegitimidade passiva na ação, pois apontam não ter participação ou responsabilidade direta no evento. No mérito, refutam o pedido, sob a assertiva de ausência de lesividade.

Diante das infrutíferas tentativas de citação do réu CÉLIO ROBERTO D'OLIVEIRA ROCHA, o Ministério Publico pleiteou a citação por edital. Foi, assim, efetivada sua citação via edital na forma das fls. 1.883 e 1.884. Ultrapassado o prazo para contestação, o réu quedou-se revel, tal como a co-ré RECITRANS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA (fls. 1.913).

Instadas as partes para especificar provas e a justificar sua necessidade, alguns réus postularam prova testemunhal. Já o Ministério Público requereu o prosseguimento do feito.

Em sede de despacho saneador, as preliminares foram afastadas. Foi deferida apenas prova pericial para o fim de averiguar a lesividade dos atos impugnados, já que a questão de ilegalidade é jurídica e, como tal, independe de dilação probatória. Foi designado ainda curador especial para os réus citados por edital, quais sejam, Limpadora Reluc Ltda e Célio Rocha - fls. 2.062/2.067. Dessa decisão ANTONIO CARLOS MACEDO recorreu via Agravo Retido.

LIMPADORA RELUC e CÉLIO ROCHA apresentam contestação conjunta a fls. 2.288/2.289. Refutam por negativa geral o pedido.

As partes firmaram quesitos.

Laudo pericial do perito Sidney Baldini a fls. 2106/2146. O perito judicial concluiu que da análise dos documentos acostados aos autos, claramente, constata-se que as condições pactuadas nos "Termos de Acordo" firmados entre a CEAGESP e a COOPERVAR, não foram respeitadas por ambas partes.

O MPF manifesta-se pela parcial procedência do pedido na ação popular. De um lado, não vislumbra ilegalidade nas TRPUs, pois se cuida de ato precário. Ademais, há informações de que no período mediado de junho de 1999 a agosto de 2002 não houve atribuição de áreas para a comercialização de equipamentos a varejo. De outra banda, aponta irregularidade no contrato da CEAGESP e da COOPERVAR, baseado no enriquecimento desse e no empobrecimento daquele. Contudo, deixou o perito de quantificar tal diferença, de sorte que requer a complementação do laudo - fls. 2298/2307.

Os co-réus, João José Xavier e José Roberto Graziano, às fls. 2332/2334 manifestaram-se contrários a aceitação do Laudo Pericial, considerando que o teor do laudo não esclareceu os critérios para chegar a tal conclusão, não cumprindo assim, a determinação de fls. 2066. Afirmaram que a existência de irregularidades nos contratos envolvendo a COOPERVAR implicaria, também e, necessariamente, a responsabilidade do autor da presente ação, que, à época da celebração dos contratos, figurava como Diretor operacional da CEAGESP.

ANTONIO CARLOS DE MACEDO impugna o Laudo Pericial apresentado, alegando que as irregularidades apontadas não poderão implicar em sua responsabilidade pessoal, nem mesmo por omissão, tendo em vista que dele emanou determinação da abertura de sindicância para apurar tais irregularidades. Ademais, afirmou que as responsabilidades, porventura, apuradas deverão ser imputadas, também, ao autor da presente demanda.

Às fls. 2343/2344, a CEAGESP limitou-se a apontar a inconclusividade do laudo, requerendo, por isso, a sua complementação.

Foi determinado assim a complementação do Laudo Pericial, para quantificar o prejuízo da CEAGESP.

Sobreveio aos autos o Laudo Complementar que aponta por arbitramento o valor de R$ 4.603.040,88 (quatro milhões seiscentos e três mil quarenta reais e oitenta e oito centavos) como resultado do total desviado dos cofres da CEAGESP - fls. 2350/2353.

A partir do laudo complementar a CEAGESP apontou que o valor estipulado pelo referido laudo técnico deve ser entendido apenas de forma indicativa, tendo em vista que, conforme afirmou o próprio perito, o valor do ressarcimento fora estipulado por meio do método de arbitramento com base no valor das receitas nos últimos 12 meses que antecederam o início dos desvios constatados. Esclarece, ainda, que já tramita ação condenatória contra a COOPERVAR movida pela CEAGESP para reaver pendências abarcadas na presente ação, processo n° 053.04.004005-7 já com sentença favorável da 8' Vara da Fazenda Pública ; e Processo n° 583.04.2008.107484-3 em trâmite na 1' Vara do Foro Regional da Lapa.

João José Xavier e José Roberto Graziano, também, ofereceram contrariedade ao laudo pericial complementar apresentado, bem como Antonio Carlos de Macedo, o qual impugna o referido laudo, alegando estarem erroneamente calculados os valores de desvio de receitas, uma vez que o Sr. Perito não levou em consideração as despesas que, durante o período de vigência dos contratos, foram suportadas pela COOPERVAR em beneficio da CEAGESP, a qual, por óbvio, passou a ter um lucro maior.

No mesmo sentido, às fls. 2402/2403, argumentou o co-réu, José Carlos Geraci.

O Ministério Público Federal requereu esclarecimentos para que em laudo complementar, esclareça-se o valor pecuniário que fora desviado dos cofres públicos, levando em consideração as despesas em que a COOPERVAR incorrreu para a realização das atribuições fixadas nos Termos de Acordo celebrados com a CEAGESP.

Este Juízo, verificando que a União não foi intimada da decisão de fls. 2404 e do pleito de esclarecimento pericial postulado pelo MPF às fls. 2408/2412, intimou-a.

A União em sintonia com o parecer do MPF solicitou complementação do laudo para o fim de incluir nos cálculos as despesas suportadas pela COOPERVAR, as quais, ainda que à falta de documentação hábil e correspondente, deverão ser apontadas por estimativa, por arbitramento, tal como vem o Sr. Perito Judicial se posicionando até o momento.

O perito judicial apresentou seus esclarecimentos complementares a fls. 2435/2443. Salientou que o contrato firmado com a COOPERVAR compreendia tão somente o sistema denominado SEVAR (varejões internos e externos), e não a CEAGESP - concessionária de permissão de uso de boxes e armazéns em suas dependências. Diante do procedimento adotado para contabilizar as despesas, constatou o perito que com base nos documentos e registros contábeis que foram apresentados e analisados pela perícia durante as diligências, não existem elementos que permitam apurar ou estimar o valor das despesas diretas que a COOPERVAR supostamente teria incorrido no período de vigência nos `termos de acordo' celebrados com a CEAGESP.

A CEAGESP em manifestação aos esclarecimentos prestados pelo Perito Judicial, aduz que não foram suficientes para elucidar os questionamentos apontados pelo Parquet Federal e pela Advocacia Geral da União, de modo que não é possível concluir pela ocorrência de prejuízos aos cofres públicos. (fls. 2456/2457)

Em contraposição, Antonio Carlos de Macedo entende ser suficiente o laudo de fls. 2105/2146 para esclarecimento dos pontos controvertidos, restando portanto ao Perito, o arbitramento ou estimativa das despesas nas quais a CEAGESP incorreria caso não houvesse transferido a administração dos varejões a COOPERVAR, no período de Março/2001 a Setembro/2003, com base nos valores de despesas diretas e rateios que constam na tabela juntada pelo Perito às fls. 2146.

O Parquet Federal às fls. 2473/2479, analisando o teor dos esclarecimentos complementares, ressalta os seguintes pontos relevantes, ratificados pelo Perito considerando o laudo pericial complementar, restando comprovado que: a) o dano ao erário público é de aproximadamente R$ 4.603.040,88 (quatro milhões seiscentos e três mil quarenta reais e oitenta e oito centavos); b) a responsabilidade do autor Miguel Appolonio, Diretor Técnico Operacional da Ceagesp que participou da elaboração dos contratos e que é réu na ação de improbidade administrativa 2003.61.00.011664-8; c) que os representantes legais da COOPERVAR não constestaram o laudo pericial e os valores ali apurados, aceitando-os; e d) que as despesas pagas pela COOPERVAR não se encontram contabilizadas e, portanto, não a podem favorecer com o respectivo abatimento.

Este Juízo determinou a expedição do Alvará de Levantamento em favor do Sr. Perito Judicial, visto que não subsistem outros esclarecimentos a serem prestados.(fls. 2484)

A União, em sua manifestação acerca dos esclarecimentos complementares, aderiu as alegações apontadas pelo MPF de fls. 2473/2479.

É o relatório. Decido.

As preliminares estão superadas na forma do despacho saneador a fls. 2.062/2.067, oportunidade em que o ratifico. Deveras, o writ da ação popular é ação constitucional outorgada ao cidadão na defesa do patrimônio público.

Quanto a sua titularidade ativa é garantia constitucional democrática de participação do cidadão na gestão da res publica. Basta a comprovação de cidadania ativa, comprovada pelo título de eleitor do autor a fls. 33. Como se cuida de garantia fundamental, a restrição de ajuizamento só é admitida explicitamente no corpo da lei, cujo requisito encontra-se atendido.

A conjuntura de ter o autor participado da direção da CEAGESP não descredencia a legitimidade, tanto porque a presente ação rompe sua conduta omissiva ao ato impugnado.

De sua vez, o seu espectro de titularidade subjetiva passiva é, pois, ampla, a teor do art. 6° da Lei 4.717/65. Volta-se em desfavor de todo aquele (autoridade ou particular) que houver autorizado, aprovado, ratificado ou praticado ato lesivo, bem como aos beneficiários diretos desse. Quanto a esses últimos, é matéria de mérito a averiguação da dosagem de prejuízo que os co-contratantes ocasionaram ao patrimônio públicoincorreram, e, como tal será apreciado, para se firmar sua co-responsabilidade, na medida desse prejuízo.

Passo ao exame de mérito.

O pedido é parcialmente procedente.

Guarda procedência o pedido da ação popular formulado contra o contrato firmado sem licitação, celebrado entre a CEAGESP - sociedade de economia mista - e a COOPEVAR, pactuado inicialmente aos 15.02.2000 e modificado aos 05.03.2001 (conforme narra a perícia a fls. 2.131), onde fora estabelecido o repasse de todas as tarefas administrativas próprias da CEAGESP para a COOPEVAR, em especial a prerrogativa de firmar relação contratual com os permissionários de uso de bem público, qual seja, os hortifrutigranjeiros que operam na CEAGESP, e assim, receber o preço público pela permissão de uso, mediante a contraprestação de R$ 45.000,00 a CEAGESP (fls. 109/110; 131 e 132/138). Engloba, pois, toda a transferência financeira firmada pela CEAGESP a COOPEVAR a partir de sua assinatura, e sua efetiva execução direta e indiretamente.

Como sabido, a ação popular é instrumento de participação popular na defesa de interesses da coletividade. Objetiva a invalidação de atos ou contratos administrativos e lesivos do patrimônio público. Constitui garantia constitucional do cidadão, ex vi o art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Requer, portanto, a ação popular como requisitos objetivos a ilegalidade/ilegitimidade e a lesividade. Ambos estão presentes no presente caso, porquanto o contrato de gestão operacional firmado pela CEAGESP e a COOPEVAR. Senão vejamos.

DA ILEGALIDADE

A ilegalidade reside justamente na ausência da licitação no contrato firmado entre as partes, consoante preceitua o mandamento constitucional firmado no art. 175 da Constituição da República:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Como se constata do objeto social da CEAGESP, constata-se lídimo serviço público a instalação de entrepostos que sirvam ao sistema de abastecimento, a guarda e conserva de mercadorias de terceiros em armazéns, silos e frigoríficos e os serviços conexos. Patente, portanto, a consecução de interesse público, a gestão de tais serviços.

E consoante se constata do contrato estabelecido entre as partes, bem como de sua efetiva e pré-negociação (documentos de fls. 76/77; 100/102; 109/110; 131 e 132/138), visualiza-se a outorga de franquia das atividades da CEAGESP para COOPEVAR, em última análise implica na transferência de atividades públicas inerentes ao objeto social da CEAGESP, uma espécie de terceirização sem licitação ou lei que a autorize, nem tampouco concessão ou permissão. Assemelha-se, pois, a uma privatização às avessas o disposto no documento de fls. 132/138.

Não há, portanto, base legal, para sua

admissibilidade.

A necessidade de licitação decorre do imperativo legal da livre concorrência a todo empresariado que trabalhe com os serviços correlatos a distribuição de hortifrutigrangeiros, de sorte que não vejo fundamento ao argumento de inexigência de competição, ex vi o disposto na Lei 8.666/93:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

§ 1² Considera-se    de   notória    especialização   o

profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2² Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2² e 4² do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8², deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei n² 9.648, de 1998, então vigente à época)

Parágrafo único. O    processo    de    dispensa,   de

inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço

Primeiramente, não se constata a singularidade do serviço em apreço, qual seja, a gestão dos serviços arrolados na cláusula décima do contrato de fls. 130/138, entre eles a responsabilização pela segurança e limpeza do local, bem como a gestão dos equipamentos da CEAGESP.

Deveras, licitações de limpeza, segurança e até gerenciamento é fato corriqueiro na Administração Pública, de sorte que não se vislumbra a aludida especialidade da empresa a ser contratada.

Ora, pelo que se tem notícia, a COOPEVAR fora fundada aos 26.01.2000, como se constata da Ata de sua Assembléia Geral a fls. 70/75, de sorte que não há como se perquirir de sua experiência pretérita, a teor do art. 25, § 1°, da Lei 8.666/93.

Por tais razões, visualiza-se autêntica burla à licitação, instituto que congrega o procedimento ideal de contratação ao princípio republicano e da livre concorrência, mediante a participação dos agentes econômicos interessados.

DA LESIVIDADE

Como se não bastasse, a outorga de amplas competências administrativas da CEAGESP a COOPEVAR, sem licitação ou concessão, restou autorizado o repasse de receitas públicas para essa última diretamente dos permissionários, advindos do Termo Remunerado de Permissão de Uso de bem público - TRPU, consoante aponta a cláusula primeira do contrato de fls. 132/138, mediante a contraprestação de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais).

A prova da lesividade advém da perícia judicial que constatou um empobrecimento da CEAGESP e um enriquecimento da COOPEVAR no decorrer das tarefas e repasses financeiros em decorrência do Acordo ora em discussão.

Daí o uso com propriedade da expressão "uma barganha corajosa" firmar um contrato como o presente.

A prova pericial de fls. 2105/2146 e nos esclarecimentos de fls. 2350/2353. O perito judicial esclarece que diante do repasse das receitas do TRPU próprias da CEAGESP para a COOPEVAR no decorrer do contrato em pauta até sua rescisão ocorrida em agosto de 2003 - a pedido da Comissão Sindicante - foi contatado um desvio de R$ 4.526.040,88. Esse valor foi alcançado mediante arbitramento baseado no faturamento prévio da CEAGESP.

Contudo, o perito não aborda o valor das despesas ordinárias incorridas pela COOPEVAR, para alcançar o valor objeto da presente indenização, conforme pleiteou o Ministério Público a fls. 2408/2412.

Deveras, o valor da condenação será firmado a partir de tal constatação, abatidos os valores alcançados em sede de liquidação de sentença referentes as despesa da COOPEVAR para a realização das atribuições fixadas nos Termos do Acordo ora em debate, sob os ônus dos condenados interessados, a teor do art. 59 parágrafo único da Lei 8.666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A     nulidade    não    exonera    a

Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

DA RESPONSABILIDADE/CULPABILIDA DOS RÉUS

Quanto a responsabilidade dos réus é regrado pelo espectro subjetivo positivado pela Lei 4.717/61 - Lei da Ação Popular, cujo art. 6° arrola quem é suscetível de responsabilização:

Art. 6° A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1°, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

Patente, portanto, a responsabilidade de todos os envolvidos na direção da CEAGESP de forma que respondem pelo ilícito na conspurcação do processo licitatório, ex vi o art. 2°, c) da Lei 4.717/61 em sintonia com os preceitos da Lei 8.666/93. Presente ainda o desvio de finalidade societário, qual seja, a elaboração de um estratagema contratual societário que burle o sistema de licitação para a contratação de serviços diversos relativos à limpeza, segurança, entre outros; bem como a criação de dificuldades na prestação de contas - razão pela qual a Diretoria da CEAGESP foi multada pelo Tribunal de Contas da União conforme aponta os documentos de fls. 1581/1630.

O intento de burla aos procedimentos legais foram explicitamente arrolados na Sindicância instaurada pela Portaria n° 71/02, de sorte que transcrevo as considerações relevantes para fundamentar a assertiva em apreço:

(..)7.33 — Acresça-se a isso os serviços de coleta de lixo subcontratados pela CETA, com a empresa Multilixo — Remoções de Lixo S/C Ltda, onde pelos documentos acostados, se comprova que a empresa em cotejo, a despeito de ter promovido a coleta de lixo, omitiu-se de fazer a retenção para a seguridade social, referente a respectiva coleta de lixo ou de resíduos, no percentual de 11% (onze por cento), conforme estabelecido pela Instrução Normativa INSS n° 71, a fls. 417, 419/420 e 430.

(..)

7.39 — Do caso examinado, depreende-se que a CEAGESP negligenciou a cobrança das prestações de contas, a ponto do chefe da SEVAR, encarregado de promover o acompanhamento dos varejões, EDISON ANTONIO BERTONI, ter afirmado em depoimento ao presente Colegiado, que a prestação de contas mensal não teria sido exigida, conforme estabelecida pelo termo de acordo, devido a uma falha da Ceagesp, atribuindo a ele mesmo tal omissão, sob a alegação de não estar atento a tal exigência, a fls. 334.

7.42 — Após refletir sobre o assunto, ante os elementos e as inconsistências havidas, e a forma para evidenciar a simulação de despesas, aliado a impossibilidade jurídica em assim proceder, concluímos não remanescer condições para a mantença do sistema de gestão dos varejões levados a efeito pela COOPERVAR.

(-)

7.57 — Por fim, a conduta da COOPERVAR, aqui abordada, apresenta-se como

fato intransponível, que sobretudo, trama contra a regularidade e a transparência que se exige para o trato com a coisa pública, sendo portanto indispensável o rompimento do termo de acordo, porquanto, maculado por atitudes anômalas, referente ao pagamento de vantagens indevidas a dirigentes do SINCAESP; simulação de pagamentos para alterar a verdade dos fatos, criação de empresas de fachada no sentido de promover a emissão de notas fiscais no propósito de justificar despesas.

A COOPEVAR - beneficiária direta do contrato de repasse de verbas públicas de fls. 132/138 - e todos os seus representantes são co-responsáveis solidários da indenização em pauta, justamente por se tratar de ato abusivo o recebimento de verbas públicas, sem qualquer contrato de concessão e licitação prévios. Tais

circunstâncias,        expressamente         apontadas        na        Sindicância
(Processo/Ceagesp n° 108/02) são aptas a caracterizar os atos ordinários de representação da Diretoria da COOPEVAR, como atos ultra vires, isto é, praticados com excesso de mandato e com violação à lei, de sorte que os representantes da COOPEVAR respondem pelo ilícito.

A doutrina do disregard of legal entity vem positivada no ordenamento jurídico entre outras normas pelo art. 50 do Código Civil, diploma legal aplicável à espécie:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Eis os requisitos autorizadores para a desconsideração de sua existência, e assim analogicamente levantar o véu de sua personalidade para alcançar o patrimônio dos sócios, só viável quando patente o abuso do direito da personalidade da empresa, através, entre outros casos, do desvio de sua finalidade e/ou da confusão do patrimônio da empresa com o patrimônio de seus sócios.

A doutrina aponta os aludidos requisitos imbuídos do caráter de abuso, consoante preleciona Erik Gramstrup, in Revista do Advogado, n° 94, nov. 2007, pp. 62/69:

Concebemos desconsideração da personalidade jurídica o eventual e episódico desconhecimento de sua existência, sem dissolução ou anulação, em razão de abuso com o   propósito de estender responsabilidade ao patrimônio de sócios ou de administradores.

Essa definição caminha bem próxima daquela constante do artigo 50 do Código Civil de 2002, in verbis: "em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. "

Como facilmente perceberá o leitor, não destacamos, a "confusão patrimonial" e

o   "desvio de finalidade" , em nossa conceituação, porque, a nosso ver, o Código o faz com intuitos didáticos. São espécies do gênero "abuso" enunciadas pelo legislador para facilitar o entendimento dessa expressão de maior extensão.

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Essa vertente se reporta ao exercícioiadnômãds, fama:BI/idades econômico-sociais, noção que se podeqaptiCastatqteljuridico - afeiçoad ou não ao conceito de direito subjeSeyoneesesswãeeinio, que todos o: institutos, faculdades, direitos eas-iiegismeffieproPosilubmentenos valendo de expressões de elevada amplitude- têm finalidades  próprias, preconcebidas ajustadas ao Ordenamento, sendo possiiialselasir,ontd^-ufertificar quando, a pretexto de aquelas realidades juridSeasuréalérameme exercer, aqueles fins preordenados são ilididos. Segulisalo-de queolloplive "abuso", é dizer, emprego anormal, excessivo ou anômailie,s ^-galei) instituto jurídic envolvido.

Inspiramo-nos na lição de Giuseppe Lumia, para quem o abuso de direito, genericamente, pode estender-se como uso anormal de QUALQUER poder jurídico procedente de um direito subjetivo. Ora, a instituição de pessoas jurídicas, pelo menos no âmbito civil e empresarial, é resultado do exercício de autonomia privada. Ao fim e ao cabo, a pessoa jurídica deve sua existência e funcionamento à prática de atos legitimados por faculdades, isto é, esferas de liberdade que compõem, parcialmente, o conteúdo do que se entende hodiernamente por direito subjetivo.

Resultantes, essas simetrias, não apenas da comunidade da palavra "abuso" nas

respectivas definições legais, mas também comparece simultaneamente o desvio de propósito. Quem abusa da personalidade jurídica, afasta-a dos objetivos legítimos para as quais foi concebido o ente mora. Quem abusa do direito, igualmente, pretexta exercê-lo, mas de fato o conduz a largo dos fins preordenados.

Pertinente a incidência dos Enunciados n° 281 e 284 da IV Jornada de Direito Civil realizado pela Centro de Estudos Judiciários vinculado ao Conselho da Justiça Federal:

281 — A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

284 — As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso de personalidade jurídica

Factível, portanto, a desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa justamente por se tratar atos praticados com intuito abusivo, isto é, com desvio de finalidades dos atos ordinários como a contratação de empresa fajuta. Assim, a responsabilidade da indenização alcança os Diretores da Coopevar ANGELA MARIA PICOOLOTO DE SOUZA, diretora presidenta da cooperativa; JORGE HASEGAWA, diretor financeiro da cooperativa, assinante do contrato de fls. 132/138, embora tenha pedido demissão do cargo que ocupava aos 29.04.2002, de forma que é responsável tão somente até essa data.

HORACIO KAORO MYIASHIRO, também Presidente da COOPEVAR, teve a oportunidade de firmar contrato fajuto com a Cooperativa dos Estudantes e Trabalhadores Autônomos - CETA para a coleta de lixo, uma vez vencido o contrato com AVC Ltda, bem como com a Recitrans, empresa constituída de modo escuso para a prestação de serviços a COOPEVAR, em nome dos cunhados de HORACIO K. MYIASHIRO, consoante relatado com riqueza de detalhes por Célio Roberto D'oliveira Rocha a fls. 312 e seguintes da Sindicância (Processo/Ceagesp n°108/02), de sorte que é co-responsável pela indenização em apreço.

A comprovação do abuso e do desvio da finalidade da Cooperativa é fartamente comprovada no processo de sindicância (Processo/Ceagesp n°108/02), conforme relatado acima.

Por sua vez, a responsabilidade dos atos alcança ainda, no esteio do art. 6° da Lei da Ação Popular, o Diretor Presidente da Ceagesp, ANTONIO CARLOS DE MACEDO, pois representante máximo da Ceagesp na assinatura do contrato de fls. 128/132 que deu suporte a transferência das verbas públicas da CEAGESP a COOPEVAR. Em que pese tenha determinado a realização da Sindicância supra, tal assertiva não lhe ressalva da responsabilidade indenizatória; contudo tal circunstância poderá arrefecer eventual culpabilidade em sede de improbidade administrativa.

A mesma assertiva é lançada em desfavor das demais autoridades da CEAGESP, quais sejam os Srs. JOSÉ CARLOS GERACI, Diretor Administrativo e Financeiro e JOSÉ ROBERTO GRAZIANO, Gerente do Departamento de Entrepostos, pois deram efetivo cumprimento ao contrato ilegal e assim concorreram com a lesão a entidade paraestatal.

Já o autor da ação tem sua responsabilidade ilidida, quer porque tomara providências como o ajuizamento da ação popular, quer porque fora demitido da Ceagesp quando investigava as irregularidades.

DAS DEMAIS IRREGULARIDADES: DOS CONTRATOS SUPERFATURADOS

Consta ainda comprovado nos autos, o superfaturamento do repasse efetivado pela CEAGESP a COOPEVAR para pagamento de empresa de limpeza/coleta de lixo. Deveras, está comprovado que no período de 29.02.2000 a 31.01.2001 a COOPEVAR pagara a Transporte de Resíduos AVC Ltda (a real prestadora do serviço de limpeza) a quantia de R$ 880.000,00 enquanto recebia R$ 957.000,00 da CEAGESP o que ocasionou um desvio de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais) à época, conforme explicitado no Relatório da Sindicância a fls. 795 e seguintes.

Vale explicitar a conclusão da Comissão de Sindicância quanto a aludida irregularidade, expressa nos itens 7.11 a 7.19, in verbis:

7.11 - Nessa oportunidade, foi cometida a COOPERVAR a responsabilidade pela execução dos serviços de limpeza e da segurança dos varejões, mediante a contratação de empresa terceirizada, apoio a realização dos respectivos varejões juntamente com o transporte da equipe de fiscalização, e bem assim, do rateio das despesas entre os permissionários.

7.12 - Em razão da referida atribuição, a COOPERVAR, conforme expediente datado de 21.01.2000, solicita a CEAGESP, a inclusão e cobrança no boleto referente ao rateio mensal de fevereiro/00, como também nos meses subseqüentes do valor de R$ 87.000,00, ao argumento de que teria negociado a coleta de lixo com uma empresa prestadora de serviço, fls. 91.

7.13 - Entretanto, comprovou-se que o valor mensal dos serviços de coleta de lixo era efetivamente de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), enquanto que os restantes de R$ 7.000,00 (sete mil reais), eram destinados para o pagamento de vantagem indevida aos dirigentes do SINCAESP.

7.14 - Tal irregularidade veio de ser comprovada, não somente pela fatura mensal emitida pela empresa AVC Ltda; como também pelos depoimentos prestados pela ex-Diretora Operacional da COOPERVAR, Angela Maria Piccoloto de Souza, e pelo atual Presidente da COOPERVAR Horácio Kaoro Myiashiro, a fls. 246 e 341/342.

7.15 - Com efeito, também a testemunha NILZA FIUZA, a época Gerente Administrativa do SINCAESP, igualmente confirmou os fatos, ao final corroborado por documentos.

7.16 - Constatou-se assim, que a empresa AVC Ltda, após receber o cheque emitido pela GEAGESP, no valor de R$ 87.000,00, (oitenta e sete mil reais), devolvia o valor de R$ 7.000,00, (sete mil reais), fracionado em 02 cheques, cada um de R$ 3.500,00, (três mil e quinhentos reais), diretamente ao presidente do SINCAESP, Cláudio Ambrósio, e seu vice-Presidente Tadashi Yamashita, a fls. 352.

7.17 - De forma que, quiçá, como prêmio pela formalização do termo de acordo, que como visto, tratava-se de uma postulação do Sindicato, à empresa Transporte de Resíduos AVC Ltda, após receber o cheque no valor de R$ 87.000,00, (oitenta e sete mil reais), conforme solicitado pela COOPERVAR, repassava R$ 7.000,00 (sete mil reais), aos dirigentes do SINCAESP, a fls. 91/92.

7.18 - Impõe-se ressaltar que os cheque referentes a tais pagamentos escusos, ora eram emitidos pela empresa Lixotal, Transposrte e Coleta de Lixo Ltda, e noutras vezes, pela empresa AVC Ltda, porquanto, tratava-se de empresas que se confundiam na sua titularidade.

7.19 - Com efeito, também o livro razão requisitado a COOPERVAR, contabiliza a entrada de R$ 87.000,00, (oitenta e sete mil reais), e o pagamento para a empresa de lixo do valor de R$ 80.000,00, (oitenta mil reais), cuja praxe foi efetuada durante o período de abril/2000 a fevereiro/2001, onde mensalmente, o valor de R$ 7.000,00, (sete mil reais), era destinado aos dirigentes do SINCAESP a fls. 150/157 do anexo I.

Tal constatação é corroborada pelo exame contábil do perito judicial realizado nos livros e documentos contábeis das partes, apontados inclusive no Anexo B do laudo a fls. 2141 e os próprios cheques que materializam a propina em foco a fls. 369 e seguintes da Sindicância.

Patente, portanto, a responsabilidade de todos os envolvidos aqui a COOPEVAR e seu Presidente que admitiu tal fraude (fls. 91 da Sindicância), justamente por se tratar atos ultra vires, isto é, praticados com excesso de mandato e com violação à lei, de sorte que Presidente da COOPEVAR, HORACIO KAORO MYIASHIRO e em tese do Presidente da CEAGESP à época Sr. Fuad Ballura - não arrolado na ação ­bem como os beneficiários diretos os réus CLAUDIO AMBRÓSIO e TADASHI YAMASHITA, são os responsáveis pelo ilícito em pauta.

Por sua vez, a ação judicial em curso perante a 1a Vara Cível do Foro Regional da Lapa, processo n° 583.04.2008.107484-3 abarca em tese os mesmos valores ora apontados, pois relativo a querela do lixo no mesmo período supra, pedido em tese contido na presente ação - contudo, mais restrito e voltado tão somente entre CEAGESP e COOPEVAR. Diferentemente é o caso da ação em trâmite na 8' Vara da Fazenda Pública, processo n° 053.004005-7, pois relativo a fatos contratuais diversos da presente.

Assim, eventuais valores captados no âmbito da ação judicial processo n° 583.04.2008.107484-3 (1' Vara Cível do Foro Regional da Lapa) e pagos em favor da CEAGESP serão abatidos desse quesito.

DAS DEMAIS IRREGULARIDADES

Há ainda relatos de outras fraudes referentes ao contrato de lixo posterior a fevereiro de 2001. Contudo, os fatos apontados nos autos são contraditórios quanto os contratantes. Também não há prova cabal quanto à diferença de pagamento dos contratos daí resultantes referente as empresas sub-contratadas, dada a sua efetiva prestação.

Esse quesito não ficou comprovado, nem devidamente explicitado pelo autor ou pelo Ministério Público, de sorte que não vislumbro nitidez probatória qualificada para um decreto condenatório em desfavor desses últimos. Presente, contudo, indícios para eventual improbidade, mediante imprescindível esclarecimento probatório por quem de direito.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA AÇÃO POPULAR para o fim de:

I)     Declarar a nulidade do contrato/convênio firmado entre a CEAGESP e a COOPEVAR a fls. 128/132 que deu ensejo a apropriação dessa de receitas públicas, forte no art. 1° e 2°, c) e d) da Lei 4.717/65, e, por conseqüência, condenar solidariamente os réus ANTONIO CARLOS DE MACEDO, JOSÉ CARLOS GERACI, JOSÉ ROBERTO GRAZIANO, JOÃO JOSÉ XAVIER, Cooperativa dos Permissionários dos Varejões do Estado de São Paulo - COOPERVAR; ANGELA MARIA PICOOLOTO DE SOUZA e HORÁCIO K. MYIASHIRO ao pagamento em favor da Ceagesp da diferença de R$ 4.526.040,88 (quatro milhões, quinhentos e vinte e seis mil, e quarenta reais) e os gastos/despesas (desde que não superfaturados) - a serem comprovados pelos réus em sede de liquidação - referentes as despesas da COOPEVAR no exercício das atribuições fixadas nos Termos do Acordo de fls. 132/138, no período de 15.02.2000 até sua rescisão em agosto de 2003. Condeno ainda o réu JORGE HASEGAWA na co-responsabilidade pela dívida supra limitada até 29.04.2002 (data de seu desligamento da COOPEVAR), cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação;

II)   Condenar     solidariamente       os      réus            Cooperativa dos
Permissionários dos Varejões do Estado de São Paulo - COOPERVAR; HORÁCIO K. MYIASHIRO, CLAUDIO AMBRÓSIO e TADASHI YAMASHITA, a indenizar a CEAGESP no valor de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais), atualizados desde o desembolso de tais pagamentos, corrigidos pela SELIC (fórmula que congrega correção monetária e juros, conhecida como atualização monetária). Poderão ser abatidos dessa condenação, eventuais valores recebidos pela Ceagesp advindos da ação judicial em curso perante a 1a Vara Cível do Foro Regional da Lapa, processo n° 583.04.2008.107484-3, por se tratar dos mesmos valores ora apontados nesse quesito do dispositivo.

Condeno os réus a arcarem com as custas e honorários advocatícios arbitrados - diante da iliquidez dos valores em apreço - em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), nos termos do art. 20, § 4°, do CPC.

Manifeste-se o Ministério Público Federal sobre eventual acautelamento do patrimônio dos réus para angariar resultado útil na execução do processo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 30 de junho de 2009.

DOUGLAS CAMARINHA GONZALES
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO