PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE 1`
INSTÂNCIA
7' VARA CÍVEL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.
AÇÃO POPULAR
PROCESSO N°2003.61.00.020046-5
AUTOR: MIGUEL APPOLONIO
RÉU: CEAGESP - CIA DE ENTREPOSTOS E ARMAZÉNS
GERAIS DE SÃO
PAULO E OUTROS
SENTENÇA
Trata-se de Ação Popular ajuizada por Miguel
Appolonio em face da CEAGESP - Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de
São Paulo - e dos seus diretores à época dos fatos, ANTONIO CARLOS DE MACEDO,
Diretor Presidente; JOSÉ CARLOS GERACI, Diretor Administrativo e Financeiro;
JOSÉ ROBERTO GRAZIANO, Gerente do Departamento de Entrepostos; JOÃO JOSÉ
XAVIER, ex-Gerente de Entrepostos; da COOPERVAR - Cooperativa dos
Permissionários dos Varejões do Estado de São Paulo; ANGELA MARIA PICOOLOTO DE
SOUZA, comerciante; JORGE HASEGAWA, comerciante, para o fim de anular os atos
praticados no âmbito da primeira sociedade que ensejaram desvio de receitas e
de finalidade, e assim, condenar os responsáveis pelo prejuízo da empresa
estatal.
Com a presente demanda, o autor pretende obter a
declaração de anulabilidade dos atos ilegais advindos de relações contratuais
estabelecidas entre a CEAGESP e a COOPERVAR, que previam transferências ilegais
e lesivas por meio de recursos provenientes do pagamento feito pelos
permissionários dos bens a título de remuneração de utilização privativa de bem da empresa estatal, por meio de Termo de
Permissão Remunerada de Uso - tida como ilícita e ilegítima.
Aduz, assim, que a prática de tais atos ensejou
significativo desvio de receitas da CEAGESP para a COOPERVAR, pois se previu
contratualmente o trespasse de receitas da primeira para a última, além da
concorrência de fraude nas licitações para a concessão das permissões de uso.
Juntou vasta documentação.
CEAGESP apresenta contestação a fls. 638/659. Em sede de
preliminares, argui a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar
durante o feito; a ilegitimidade ativa , uma vez que o autor é, também, réu em
ação de improbidade administrativa. Aponta ainda a inexistência de requisitos
próprios da ação popular, eis que ausente lesividade ou ilegalidade do acordo
feito entre a CEAGESP e a COOPERVAR, segundo sua ótica. No mérito, defende a
contratação direta estabelecida com a COOPERVAR, pois se cuida de empresa
cooperativa especializada e única no mercado, o que dispensa a licitação - pois
prejudicada a possibilidade de concorrência.
Advoga que contratação combatida foi benéfica não só aos
varejistas, mas, também, aos consumidores finais. Circunscreve o ato impugnado
no âmbito da discricionariedade administrativa e informa que não houve lesão ao
patrimônio público, mas sim benefícios, já que a CEAGESP recebia pelo uso da
marca conferido à Cooperativa. Relata assim o cumprimento da finalidade social
da CEAGESP, qual seja, o de outorgar permissões remuneradas de uso aos
interessados.
Os
réus JOÃO JOSÉ XAVIER e JOSÉ ROBERTO GRAZIANO apresentam contestação conjunta a
fls. 930/939. Invocam a ilegitimidade passiva, uma vez que na posição de
gerentes de entrepostos não são dotados de autonomia para a conclusão de
qualquer contrato, sem a
prévia determinação da diretoria da empresa. No mérito negam a existência de
ilegalidade ou lesividade decorrente dos atos praticados. Advogam que o Termo
de Permissão de Uso é por natureza ato discricionário, baseada em autorização
administrativa
O Diretor administrativo e financeiro da CEAGESP JOSÉ
CARLOS GERACI apresenta contestação a fls. 1.044/1.055. Argui em sede de
preliminar a inexistência de quaisquer provas ou indícios capazes de comprovar
o seu envolvimento nos atos alegados na exordial, sobretudo a ausência de
omissão censurável de sua parte. Aduz ainda a ausência de compatibilidade do
requerente como autor da ação popular, pois partícipe da estrutura questionada.
Quanto ao mérito, aponta que a CEAGESP tem a prerrogativa de administração do
abastecimento de gêneros alimentícios, mas que não deve fazê-lo pessoalmente,
razão do contrato impugnado, o qual não trouxe prejuízo.
Às fls. 1126/1139, o co-réu, ANTÔNIO
CARLOS DE MACEDO contesta o feito. Invoca a ilegitimidade ativa e passiva, bem
como aponta a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido
do processo. No mérito, defende a contratação da COOPERVAR como necessária ao
bom desenvolvimento das atividades da CEAGESP, além de possibilitar melhor
gestão de seus recursos financeiros. Defende a inexigibilidade de licitação que
firmou a combatida contratação, forte no art. 25 da Lei n° 8.666/93. Por fim,
no mesmo sentido dos outros co-réus, afirma que a exigência de processo
licitatório para a concessão dos TPRU's seria descabida, já que as autorizações
de uso apresentam um caráter muito precário e sem qualquer natureza contratual,
não se confundindo com as permissões de uso.
JORGE
HASEGAWA diretor financeiro à época da COOPEVAR contesta a ação a fls.
1193/1224. Invoca sua ilegitimidade para responder à demanda, pois não se
considera beneficiário direto do contrato
entre CEAGESP e COOPEVAR, eis que exercia o cargo sem remuneração, bem como na
distinção da personalidade jurídica. Anota ainda que requerera demissão do
cargo que desempenhava aos 29.04.2002. No mérito, defende a legalidade do
contrato. Observa que em razão do término do convênio com a Prefeitura de São
Paulo, a CEAGESP tomou o encargo de realizar os serviços de limpeza e coleta de
lixo, outrora realizado graciosamente pela Prefeitura, razão do incremento de
custos da estatal. Assim, não há que se falar em lesividade. Junta documentos,
inclusive contrato de prestação de serviços de coleta e transporte de resíduos
sólidos no valor total de R$ 900.000,00 celebrado pela CEAGESP e Transporte de
Resíduos AVC Ltda pelo prazo de 6 meses. A COOPERVAR, juntamente, com ÂNGELA MARIA PICCOLOTO DE
SOUZA apresentaram contestação conjunta a fls. 1356/1382. A invoca sua
ilegitimidade para responder a ação, pois não logrou com culpa ou dolo para a
celebração do contrato em pauta. Afirmam que a unificação do recolhimento dos
valores recolhidos dos permissionários foi feita com o objetivo de diminuir os
gastos da CEAGESP e, também, dos permissionários. Em adendo, os co-réus apontam
da análise do balancete do ano de 2002, que os valores foram corretamente
repassados à CEAGESP e, por isso, não há que se falar em desvio de verba
pública. Por fim, argumentam que o aumento de patrimônio da COOPERVAR deve-se
aos recursos dos cooperados e não à utilização indevida de recursos da CEAGESP.
O
pleito de liminar foi indeferido a fls. 1466. Foi determinado, ainda, a pedido
do autor, consoante cota do Ministério Público, a juntada das atas do Conselho
de Administração da CEAGESP.
Juntaram-se aos presentes autos cópias de manifestações do
Tribunal de Contas da União que considera insatisfatórias a explicações da
CEAGESP, e assim, julga as suas contas irregularidades e aplica multa ao
Presidente da CEAGESP Fuaad Nassif Ballura (fls. 1581/1630). Entre tais irregularidades
a ausência de licitação para o Termo de Permissão Remunerado de Uso - TPRU
A teor da Súmula 517 do Supremo Tribunal Federal, segundo
a qual determina que as sociedades de economia mista somente têm foro na
Justiça Federal quando a União intervém com assistente ou opoente,
determinou-se a citação da União Federal. Sobreveio, assim, manifestação da
União Federal a fls. 1557/1560 e expressou interesse de ingresso na presente
ação.
O feito fora assim redistribuído a Justiça Federal, nos
termos da decisão de fls. 1.641. Os atos praticados perante a Justiça Comum
foram ratificados conforme despacho de fls. 1677.
Às fls. 1679, consta cota apresentada pelo Ministério
Público, na qual o órgão ministerial relata a ação civil pública por atos de
improbidade administrativa em que o autor da presente ação popular é réu, em
virtude da prática de graves atos de improbidade no âmbito da CEAGESP.
O
Parquet Federal solicitou a inclusão de CLÁUDIO AMBRÓSIO, TADASHI
YAMASHITA, FRANCISCO GURGEL RODRIGUES, COOPERATIVA DOS ESTUDANTES E
TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CETA, HORÁCIO KAORO MYASHIRO, RECITRANS TRANSPORTES E
SERVIÇOS LTDA, LIMPADORA RELUC LTDA E CÉLIO ROBERTO D'OLIVEIRA ROCHA. Observa
que tramitou sindicância administrativa na CEAGESP para apurar os fatos arrolados
nessa ação popular, através da Portaria 71/02, cuja conclusão apontou para
desvios de recursos na execução
dos contratos celebrados entre CEAGESP E COOPEVAR. Foi juntado sua cópia
integral.
Diante da justa causa e da presumida omissão dos
integrantes do Conselho de Administração da CEAGESP foi deferida a inclusão
desses no pólo passivo, pois em tese intermediários e beneficiários dos
recursos, consoante determinação do Parquet Federal.
Às fls. 1807/1808, sobreveio aos
autos contestação de HORACIO KAORO MIYASHIRO, apontado na Sindicância como
gestor de fato da COOPEVAR. Em petição singela contesta sua legitimidade no
feito e reitera todos os argumentos da contestação apresentada pela COOPERVAR.
Em estreita sintonia com a
contestação de HORACIO MIYASHIRO, a COOPERATIVA DE SERVIÇOS DOS ESTUDANTES
TRABALHADORES AUTÔNOMOS - CETA, CLÁUDIO AMBROSIO e TADASHI YAMASHITA
apresentaram suas respectivas contestações no mesmo sentido. Isto é, advogam a
respectiva ilegitimidade passiva na ação, pois apontam não ter participação ou
responsabilidade direta no evento. No mérito, refutam o pedido, sob a assertiva
de ausência de lesividade.
Diante das infrutíferas tentativas de citação do réu CÉLIO
ROBERTO D'OLIVEIRA ROCHA, o Ministério Publico pleiteou a citação por edital.
Foi, assim, efetivada sua citação via edital na forma das fls. 1.883 e 1.884.
Ultrapassado o prazo para contestação, o réu quedou-se revel, tal como a co-ré
RECITRANS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA (fls. 1.913).
Instadas
as partes para especificar provas e a justificar sua necessidade, alguns réus
postularam prova testemunhal. Já o Ministério Público requereu o prosseguimento
do feito.
Em sede de despacho saneador, as preliminares foram
afastadas. Foi deferida apenas prova pericial para o fim de averiguar a
lesividade dos atos impugnados, já que a questão de ilegalidade é jurídica e,
como tal, independe de dilação probatória. Foi designado ainda curador especial
para os réus citados por edital, quais sejam, Limpadora Reluc Ltda e Célio
Rocha - fls. 2.062/2.067. Dessa decisão ANTONIO CARLOS MACEDO recorreu via
Agravo Retido.
LIMPADORA RELUC e CÉLIO ROCHA apresentam contestação
conjunta a fls. 2.288/2.289. Refutam por negativa geral o pedido.
As partes firmaram quesitos.
Laudo pericial do perito Sidney Baldini a fls. 2106/2146.
O perito judicial concluiu que da análise dos documentos acostados aos autos,
claramente, constata-se que as condições pactuadas nos "Termos de
Acordo" firmados entre a CEAGESP e a COOPERVAR, não foram respeitadas por
ambas partes.
O MPF manifesta-se pela parcial
procedência do pedido na ação popular. De um lado, não vislumbra ilegalidade
nas TRPUs, pois se cuida de ato precário. Ademais, há informações de que no
período mediado de junho de 1999 a agosto de 2002 não houve atribuição de áreas
para a comercialização de equipamentos a varejo. De outra banda, aponta
irregularidade no contrato da CEAGESP e da COOPERVAR, baseado no enriquecimento
desse e no empobrecimento daquele. Contudo, deixou o perito de quantificar tal
diferença, de sorte que requer a complementação do laudo - fls. 2298/2307.
Os
co-réus, João José Xavier e José Roberto Graziano, às fls. 2332/2334
manifestaram-se contrários a aceitação do Laudo Pericial, considerando que o
teor do laudo não esclareceu os critérios para chegar a
tal conclusão, não cumprindo assim, a determinação de fls. 2066. Afirmaram que
a existência de irregularidades nos contratos envolvendo a COOPERVAR
implicaria, também e, necessariamente, a responsabilidade do autor da presente
ação, que, à época da celebração dos contratos, figurava como Diretor
operacional da CEAGESP.
ANTONIO CARLOS DE MACEDO impugna o Laudo Pericial
apresentado, alegando que as irregularidades apontadas não poderão implicar em
sua responsabilidade pessoal, nem mesmo por omissão, tendo em vista que dele
emanou determinação da abertura de sindicância para apurar tais
irregularidades. Ademais, afirmou que as responsabilidades, porventura,
apuradas deverão ser imputadas, também, ao autor da presente demanda.
Às fls. 2343/2344, a CEAGESP limitou-se a apontar a
inconclusividade do laudo, requerendo, por isso, a sua complementação.
Foi determinado assim a complementação do Laudo Pericial,
para quantificar o prejuízo da CEAGESP.
Sobreveio aos autos o Laudo Complementar que aponta por
arbitramento o valor de R$ 4.603.040,88 (quatro milhões seiscentos e três mil
quarenta reais e oitenta e oito centavos) como resultado do total desviado dos
cofres da CEAGESP - fls. 2350/2353.
A partir do laudo complementar a CEAGESP apontou que o
valor estipulado pelo referido laudo técnico deve ser entendido apenas de forma
indicativa, tendo em vista que, conforme afirmou o próprio perito, o valor do
ressarcimento fora estipulado por meio do método de arbitramento com base no
valor das receitas nos últimos 12 meses que antecederam o início dos desvios
constatados. Esclarece, ainda, que já tramita ação condenatória contra a
COOPERVAR movida pela CEAGESP para reaver pendências abarcadas na presente
ação, processo
n° 053.04.004005-7 já com sentença favorável da 8' Vara da Fazenda Pública ; e
Processo n° 583.04.2008.107484-3 em trâmite na 1' Vara do Foro Regional da
Lapa.
João José Xavier e José Roberto
Graziano, também, ofereceram contrariedade ao laudo pericial complementar
apresentado, bem como Antonio Carlos de Macedo, o qual impugna o referido
laudo, alegando estarem erroneamente calculados os valores de desvio de
receitas, uma vez que o Sr. Perito não levou em consideração as despesas que,
durante o período de vigência dos contratos, foram suportadas pela COOPERVAR em
beneficio da CEAGESP, a qual, por óbvio, passou a ter um lucro maior.
No mesmo sentido, às fls. 2402/2403, argumentou o co-réu,
José Carlos Geraci.
O Ministério Público Federal requereu esclarecimentos para
que em laudo complementar, esclareça-se o valor pecuniário que fora desviado
dos cofres públicos, levando em consideração as despesas em que a COOPERVAR
incorrreu para a realização das atribuições fixadas nos Termos de Acordo
celebrados com a CEAGESP.
Este Juízo, verificando que a União não foi intimada da
decisão de fls. 2404 e do pleito de esclarecimento pericial postulado pelo MPF
às fls. 2408/2412, intimou-a.
A
União em sintonia com o parecer do MPF solicitou complementação do laudo para o
fim de incluir nos cálculos as despesas suportadas pela COOPERVAR, as quais,
ainda que à falta de documentação hábil e correspondente, deverão ser apontadas
por estimativa, por arbitramento, tal como vem o Sr. Perito Judicial se
posicionando até o momento.
O perito judicial apresentou seus esclarecimentos complementares
a fls. 2435/2443. Salientou que o contrato firmado com a COOPERVAR compreendia
tão somente o sistema denominado SEVAR (varejões internos e externos), e não a
CEAGESP - concessionária de permissão de uso de boxes e armazéns em suas
dependências. Diante do procedimento adotado para contabilizar as despesas,
constatou o perito que com base nos documentos e registros contábeis que
foram apresentados e analisados pela perícia durante as diligências, não
existem elementos que permitam apurar ou estimar o valor das despesas diretas
que a COOPERVAR supostamente teria incorrido no período de vigência nos `termos
de acordo' celebrados com a CEAGESP.
A CEAGESP em manifestação aos esclarecimentos prestados
pelo Perito Judicial, aduz que não foram suficientes para elucidar os
questionamentos apontados pelo Parquet Federal e pela Advocacia Geral da
União, de modo que não é possível concluir pela ocorrência de prejuízos aos
cofres públicos. (fls. 2456/2457)
Em contraposição, Antonio Carlos de Macedo entende ser suficiente
o laudo de fls. 2105/2146 para esclarecimento dos pontos controvertidos,
restando portanto ao Perito, o arbitramento ou estimativa das despesas nas
quais a CEAGESP incorreria caso não houvesse transferido a administração dos
varejões a COOPERVAR, no período de Março/2001 a Setembro/2003, com base nos
valores de despesas diretas e rateios que constam na tabela juntada pelo Perito
às fls. 2146.
O
Parquet Federal às fls. 2473/2479, analisando o teor dos esclarecimentos
complementares, ressalta os seguintes pontos relevantes, ratificados pelo
Perito considerando o laudo pericial complementar, restando comprovado que: a)
o dano ao erário público é de aproximadamente R$ 4.603.040,88 (quatro milhões
seiscentos e três mil quarenta reais e oitenta e oito centavos); b) a
responsabilidade do autor Miguel
Appolonio, Diretor Técnico Operacional da Ceagesp que participou da elaboração
dos contratos e que é réu na ação de improbidade administrativa 2003.61.00.011664-8;
c) que os representantes legais da COOPERVAR não constestaram o laudo pericial
e os valores ali apurados, aceitando-os; e d) que as despesas pagas pela
COOPERVAR não se encontram contabilizadas e, portanto, não a podem favorecer
com o respectivo abatimento.
Este Juízo determinou a expedição do Alvará de
Levantamento em favor do Sr. Perito Judicial, visto que não subsistem outros
esclarecimentos a serem prestados.(fls. 2484)
A União, em sua manifestação acerca dos esclarecimentos
complementares, aderiu as alegações apontadas pelo MPF de fls. 2473/2479.
É o relatório. Decido.
As preliminares estão superadas na
forma do despacho saneador a fls. 2.062/2.067, oportunidade em que o ratifico.
Deveras, o writ da ação popular é ação constitucional outorgada ao
cidadão na defesa do patrimônio público.
Quanto a sua titularidade ativa é garantia constitucional
democrática de participação do cidadão na gestão da res publica. Basta a
comprovação de cidadania ativa, comprovada pelo título de eleitor do autor a
fls. 33. Como se cuida de garantia fundamental, a restrição de ajuizamento só é
admitida explicitamente no corpo da lei, cujo requisito encontra-se atendido.
A
conjuntura de ter o autor participado da direção da CEAGESP não descredencia a
legitimidade, tanto porque a presente ação rompe sua conduta omissiva ao ato
impugnado.
De sua vez, o seu espectro de titularidade subjetiva
passiva é, pois, ampla, a teor do art. 6° da Lei 4.717/65. Volta-se em desfavor
de todo aquele (autoridade ou particular) que houver autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado ato lesivo, bem como aos beneficiários diretos desse.
Quanto a esses últimos, é matéria de mérito a averiguação da dosagem de
prejuízo que os co-contratantes ocasionaram ao patrimônio públicoincorreram, e,
como tal será apreciado, para se firmar sua co-responsabilidade, na medida
desse prejuízo.
Passo ao exame de mérito.
O pedido é parcialmente procedente.
Guarda procedência o pedido da ação popular formulado contra
o contrato firmado sem licitação, celebrado entre a CEAGESP - sociedade de
economia mista - e a COOPEVAR, pactuado inicialmente aos 15.02.2000 e
modificado aos 05.03.2001 (conforme narra a perícia a fls. 2.131), onde fora
estabelecido o repasse de todas as tarefas administrativas próprias da CEAGESP
para a COOPEVAR, em especial a prerrogativa de firmar relação contratual com os
permissionários de uso de bem público, qual seja, os hortifrutigranjeiros que
operam na CEAGESP, e assim, receber o preço público pela permissão de uso,
mediante a contraprestação de R$ 45.000,00 a CEAGESP (fls. 109/110; 131 e
132/138). Engloba, pois, toda a transferência financeira firmada pela CEAGESP a
COOPEVAR a partir de sua assinatura, e sua efetiva execução direta e indiretamente.
Como
sabido, a ação popular é instrumento de participação popular na defesa de
interesses da coletividade. Objetiva a invalidação de atos ou contratos
administrativos e lesivos do patrimônio público. Constitui garantia
constitucional do cidadão, ex vi o art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal:
LXXIII - qualquer cidadão é
parte legítima
para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público
ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e
do ônus da sucumbência;
Requer, portanto, a ação popular como requisitos objetivos
a ilegalidade/ilegitimidade e a lesividade. Ambos estão presentes no presente
caso, porquanto o contrato de gestão operacional firmado pela CEAGESP e a
COOPEVAR. Senão vejamos.
DA ILEGALIDADE
A ilegalidade reside justamente na
ausência da licitação no contrato firmado entre as partes, consoante preceitua
o mandamento constitucional firmado no art. 175 da Constituição da República:
Art. 175. Incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei
disporá sobre:
I - o regime das empresas
concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de
seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II -
os direitos dos usuários;
III -
política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço
adequado.
Como
se constata do objeto social da CEAGESP, constata-se lídimo serviço público a
instalação de entrepostos que sirvam ao sistema de abastecimento, a guarda e
conserva de mercadorias de terceiros
em armazéns, silos e frigoríficos e os serviços conexos. Patente, portanto, a
consecução de interesse público, a gestão de tais serviços.
E consoante se constata do contrato estabelecido entre as
partes, bem como de sua efetiva e pré-negociação (documentos de fls. 76/77;
100/102; 109/110; 131 e 132/138), visualiza-se a outorga de franquia das
atividades da CEAGESP para COOPEVAR, em última análise implica na transferência
de atividades públicas inerentes ao objeto social da CEAGESP, uma espécie de
terceirização sem licitação ou lei que a autorize, nem tampouco concessão ou
permissão. Assemelha-se, pois, a uma privatização às avessas o disposto no
documento de fls. 132/138.
Não há, portanto, base legal, para sua
admissibilidade.
A necessidade de licitação decorre do imperativo legal da
livre concorrência a todo empresariado que trabalhe com os serviços correlatos
a distribuição de hortifrutigrangeiros, de sorte que não vejo fundamento ao
argumento de inexigência de competição, ex vi o disposto na Lei 8.666/93:
Art. 25. É inexigível a
licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II -
para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
§ 12 Considera-se de notória especialização o
profissional ou empresa cujo conceito no campo de
sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à
plena satisfação do objeto do contrato.
§ 22
Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado
superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública
o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem
prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art. 26. As dispensas
previstas nos §§ 22 e 42 do art. 17 e nos incisos III a
XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 82, deverão ser comunicados dentro de três dias a
autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco
dias, como condição para eficácia dos atos. (Redação
dada pela Lei n2 9.648, de 1998, então vigente à época)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de
inexigibilidade
ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com
os seguintes elementos:
I - caracterização da situação
emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do
fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço
Primeiramente, não se constata a singularidade do serviço
em apreço, qual seja, a gestão dos serviços arrolados na cláusula décima do
contrato de fls. 130/138, entre eles a responsabilização pela segurança e
limpeza do local, bem como a gestão dos equipamentos da CEAGESP.
Deveras, licitações de limpeza, segurança e até
gerenciamento é fato corriqueiro na Administração Pública, de sorte que não se
vislumbra a aludida especialidade da empresa a ser contratada.
Ora,
pelo que se tem notícia, a COOPEVAR fora fundada aos 26.01.2000, como se
constata da Ata de sua Assembléia Geral a
fls. 70/75, de sorte que não há como se perquirir de sua experiência pretérita,
a teor do art. 25, § 1°, da Lei 8.666/93.
Por tais razões, visualiza-se autêntica burla à licitação,
instituto que congrega o procedimento ideal de contratação ao princípio
republicano e da livre concorrência, mediante a participação dos agentes
econômicos interessados.
DA LESIVIDADE
Como se não bastasse, a outorga de amplas competências
administrativas da CEAGESP a COOPEVAR, sem licitação ou concessão, restou
autorizado o repasse de receitas públicas para essa última diretamente dos
permissionários, advindos do Termo Remunerado de Permissão de Uso de bem
público - TRPU, consoante aponta a cláusula primeira do contrato de fls.
132/138, mediante a contraprestação de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil
reais).
A prova da lesividade advém da perícia judicial que
constatou um empobrecimento da CEAGESP e um enriquecimento da COOPEVAR no
decorrer das tarefas e repasses financeiros em decorrência do Acordo ora em
discussão.
Daí o uso com propriedade da expressão "uma barganha
corajosa" firmar um contrato como o presente.
A prova pericial de fls. 2105/2146 e nos esclarecimentos
de fls. 2350/2353. O perito judicial esclarece que diante do repasse das
receitas do TRPU próprias da CEAGESP para a COOPEVAR no decorrer do contrato em
pauta até sua rescisão ocorrida em agosto de 2003 - a pedido da Comissão
Sindicante - foi contatado um desvio de R$ 4.526.040,88. Esse
valor foi alcançado mediante arbitramento baseado no faturamento prévio da
CEAGESP.
Contudo, o perito não aborda o valor das despesas
ordinárias incorridas pela COOPEVAR, para alcançar o valor objeto da presente
indenização, conforme pleiteou o Ministério Público a fls. 2408/2412.
Deveras, o valor da condenação será
firmado a partir de tal constatação, abatidos os valores alcançados em sede de
liquidação de sentença referentes as despesa da COOPEVAR para a realização das
atribuições fixadas nos Termos do Acordo ora em debate, sob os ônus dos
condenados interessados, a teor do art. 59 parágrafo único da Lei 8.666/93:
Art. 59. A declaração de
nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os
já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a
Administração
do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em
que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto
que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa.
DA
RESPONSABILIDADE/CULPABILIDA DOS RÉUS
Quanto a responsabilidade dos réus é regrado pelo espectro
subjetivo positivado pela Lei 4.717/61 - Lei da Ação Popular, cujo art. 6°
arrola quem é suscetível de responsabilização:
Art. 6° A ação será proposta contra as pessoas
públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1°, contra as
autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado
oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Patente, portanto, a responsabilidade
de todos os envolvidos na direção da CEAGESP de forma que respondem pelo
ilícito na conspurcação do processo licitatório, ex vi o art. 2°, c) da
Lei 4.717/61 em sintonia com os preceitos da Lei 8.666/93. Presente ainda o
desvio de finalidade societário, qual seja, a elaboração de um estratagema
contratual societário que burle o sistema de licitação para a contratação de
serviços diversos relativos à limpeza, segurança, entre outros; bem como a criação
de dificuldades na prestação de contas - razão pela qual a Diretoria da CEAGESP
foi multada pelo Tribunal de Contas da União conforme aponta os documentos de
fls. 1581/1630.
O intento de burla aos procedimentos
legais foram explicitamente arrolados na Sindicância instaurada pela Portaria
n° 71/02, de sorte que transcrevo as considerações relevantes para fundamentar
a assertiva em apreço:
(..)7.33 — Acresça-se a isso os serviços de coleta de
lixo subcontratados pela CETA, com a empresa Multilixo — Remoções de Lixo S/C
Ltda, onde pelos documentos acostados, se comprova que a empresa em cotejo, a
despeito de ter promovido a coleta de lixo, omitiu-se de fazer a retenção para
a seguridade social, referente a respectiva coleta de lixo ou de resíduos, no
percentual de 11% (onze por cento), conforme estabelecido pela Instrução
Normativa INSS n° 71, a fls. 417, 419/420 e 430.
(..)
7.39 — Do caso examinado, depreende-se que a CEAGESP
negligenciou a cobrança das prestações de contas, a ponto do chefe da SEVAR,
encarregado de promover o acompanhamento dos varejões, EDISON ANTONIO BERTONI,
ter afirmado em depoimento ao presente Colegiado, que a prestação de contas
mensal não teria sido exigida, conforme estabelecida pelo termo de acordo,
devido a uma falha da Ceagesp, atribuindo a ele mesmo tal omissão, sob a
alegação de não estar atento a tal exigência, a fls. 334.
7.42
— Após refletir sobre o assunto, ante os elementos e as inconsistências
havidas, e a forma para evidenciar a simulação de despesas, aliado a impossibilidade jurídica em
assim proceder, concluímos não remanescer condições para a mantença do sistema
de gestão dos varejões levados a efeito pela COOPERVAR.
(-)
7.57 — Por fim, a conduta da COOPERVAR, aqui abordada,
apresenta-se como
fato
intransponível, que sobretudo, trama contra a regularidade e a transparência
que se exige para o trato com a coisa pública, sendo portanto indispensável o
rompimento do termo de acordo, porquanto, maculado por atitudes anômalas,
referente ao pagamento de vantagens indevidas a dirigentes do SINCAESP;
simulação de pagamentos para alterar a verdade dos fatos, criação de empresas
de fachada no sentido de promover a emissão de notas fiscais no propósito de
justificar despesas.
A COOPEVAR - beneficiária direta do
contrato de repasse de verbas públicas de fls. 132/138 - e todos os seus
representantes são co-responsáveis solidários da indenização em pauta,
justamente por se tratar de ato abusivo o recebimento de verbas públicas, sem qualquer
contrato de concessão e licitação prévios. Tais
circunstâncias, expressamente apontadas na Sindicância
(Processo/Ceagesp n° 108/02) são aptas a caracterizar os atos ordinários de
representação da Diretoria da COOPEVAR, como atos ultra vires, isto é,
praticados com excesso de mandato e com violação à lei, de sorte que os
representantes da COOPEVAR respondem pelo ilícito.
A doutrina do disregard of legal entity vem
positivada no ordenamento jurídico entre outras normas pelo art. 50 do Código
Civil, diploma legal aplicável à espécie:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o
juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações
de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.
Eis os requisitos autorizadores para a
desconsideração de sua existência, e assim analogicamente levantar o véu de sua
personalidade para alcançar o patrimônio dos sócios, só viável quando patente o
abuso do direito da personalidade da empresa, através, entre outros casos, do
desvio de sua finalidade e/ou da confusão do patrimônio da empresa com o
patrimônio de seus sócios.
A doutrina aponta os aludidos requisitos imbuídos do
caráter de abuso, consoante preleciona Erik Gramstrup, in Revista do Advogado,
n° 94, nov. 2007, pp. 62/69:
Concebemos desconsideração da
personalidade jurídica o eventual e episódico desconhecimento de sua
existência, sem dissolução ou anulação, em razão de abuso com o
propósito de
estender responsabilidade ao patrimônio de sócios ou de administradores.
Essa definição caminha bem próxima daquela constante
do artigo 50 do Código Civil de 2002, in verbis: "em caso de abuso da
personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confusão patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. "
Como
facilmente perceberá o leitor, não destacamos, a "confusão
patrimonial" e
o
"desvio
de finalidade" , em nossa conceituação, porque, a nosso ver, o Código o
faz com intuitos didáticos. São espécies do gênero "abuso" enunciadas
pelo legislador para facilitar o entendimento dessa expressão de maior extensão.
(-)
Essa vertente se reporta ao exercícioiadnômãds,
fama:BI/idades econômico-sociais, noção que se podeqaptiCastatqteljuridico -
afeiçoad ou não ao conceito de direito subjeSeyoneesesswãeeinio, que todos o:
institutos, faculdades, direitos eas-iiegismeffieproPosilubmentenos valendo de expressões
de elevada amplitude- têm finalidades
próprias, preconcebidas ajustadas ao Ordenamento, sendo
possiiialselasir,ontd-ufertificar
quando, a pretexto de aquelas realidades juridSeasuréalérameme exercer, aqueles
fins preordenados são ilididos. Segulisalo-de queolloplive "abuso", é
dizer, emprego anormal, excessivo ou anômailie,s -galei) instituto jurídic envolvido.
Inspiramo-nos
na lição de Giuseppe Lumia, para quem o abuso de direito, genericamente, pode
estender-se como uso anormal de QUALQUER poder jurídico procedente de um
direito subjetivo. Ora, a instituição de pessoas jurídicas, pelo menos no
âmbito civil e empresarial, é resultado do exercício de autonomia privada. Ao
fim e ao cabo, a pessoa jurídica deve sua existência e funcionamento à prática
de atos legitimados por faculdades, isto é, esferas de liberdade que compõem,
parcialmente, o conteúdo do que se entende hodiernamente por direito subjetivo.
Resultantes,
essas simetrias, não apenas da comunidade da palavra "abuso" nas
respectivas
definições legais, mas também comparece simultaneamente o desvio de propósito.
Quem abusa da personalidade jurídica, afasta-a dos objetivos legítimos para as
quais foi concebido o ente mora. Quem abusa do direito, igualmente, pretexta
exercê-lo, mas de fato o conduz a largo dos fins preordenados.
Pertinente a incidência dos Enunciados n° 281 e 284 da IV
Jornada de Direito Civil realizado pela Centro de Estudos Judiciários vinculado
ao Conselho da Justiça Federal:
281
— A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código
Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
284
— As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não
econômicos estão abrangidas no conceito de abuso de personalidade jurídica
Factível,
portanto, a desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa justamente
por se tratar atos praticados com intuito abusivo, isto é, com desvio de finalidades
dos atos ordinários como a contratação de empresa fajuta. Assim, a
responsabilidade da indenização alcança os Diretores da Coopevar ANGELA MARIA
PICOOLOTO DE SOUZA, diretora presidenta da cooperativa; JORGE HASEGAWA, diretor
financeiro da cooperativa, assinante do contrato de fls. 132/138, embora tenha
pedido demissão do cargo que ocupava aos 29.04.2002, de forma que é responsável
tão somente até essa data.
HORACIO KAORO MYIASHIRO, também Presidente da COOPEVAR,
teve a oportunidade de firmar contrato fajuto com a Cooperativa dos Estudantes
e Trabalhadores Autônomos - CETA para a coleta de lixo, uma vez vencido o
contrato com AVC Ltda, bem como com a Recitrans, empresa constituída de modo
escuso para a prestação de serviços a COOPEVAR, em nome dos cunhados de HORACIO
K. MYIASHIRO, consoante relatado com riqueza de detalhes por Célio Roberto
D'oliveira Rocha a fls. 312 e seguintes da Sindicância (Processo/Ceagesp
n°108/02), de sorte que é co-responsável pela indenização em apreço.
A comprovação do abuso e do desvio da finalidade da
Cooperativa é fartamente comprovada no processo de sindicância (Processo/Ceagesp
n°108/02), conforme relatado acima.
Por sua vez, a responsabilidade dos atos alcança ainda, no
esteio do art. 6° da Lei da Ação Popular, o Diretor Presidente da Ceagesp,
ANTONIO CARLOS DE MACEDO, pois representante máximo da Ceagesp na assinatura do
contrato de fls. 128/132 que deu suporte a transferência das verbas públicas da
CEAGESP a COOPEVAR. Em que pese tenha determinado a realização da Sindicância
supra, tal assertiva não lhe ressalva da responsabilidade indenizatória;
contudo tal circunstância poderá arrefecer eventual culpabilidade em sede de
improbidade administrativa.
A mesma assertiva é lançada em
desfavor das demais autoridades da CEAGESP, quais sejam os Srs. JOSÉ CARLOS
GERACI, Diretor Administrativo e Financeiro e JOSÉ ROBERTO GRAZIANO, Gerente do
Departamento de Entrepostos, pois deram efetivo cumprimento ao contrato ilegal
e assim concorreram com a lesão a entidade paraestatal.
Já o autor da ação tem sua responsabilidade ilidida, quer
porque tomara providências como o ajuizamento da ação popular, quer porque fora
demitido da Ceagesp quando investigava as irregularidades.
DAS DEMAIS IRREGULARIDADES:
DOS CONTRATOS SUPERFATURADOS
Consta ainda comprovado nos autos, o
superfaturamento do repasse efetivado pela CEAGESP a COOPEVAR para pagamento de
empresa de limpeza/coleta de lixo. Deveras, está comprovado que no período de
29.02.2000 a 31.01.2001 a COOPEVAR pagara a Transporte de Resíduos AVC Ltda (a
real prestadora do serviço de limpeza) a quantia de R$ 880.000,00 enquanto
recebia R$ 957.000,00 da CEAGESP o que ocasionou um desvio de R$ 77.000,00
(setenta e sete mil reais) à época, conforme explicitado no Relatório da
Sindicância a fls. 795 e seguintes.
Vale explicitar a conclusão da
Comissão de Sindicância quanto a aludida irregularidade, expressa nos itens
7.11 a 7.19, in verbis:
7.11 - Nessa oportunidade, foi cometida a COOPERVAR a
responsabilidade pela execução dos serviços de limpeza e da segurança dos
varejões, mediante a contratação de empresa terceirizada, apoio a realização
dos respectivos varejões juntamente com o transporte da equipe de fiscalização,
e bem assim, do rateio das despesas entre os permissionários.
7.12 - Em razão da referida atribuição, a COOPERVAR,
conforme expediente datado de 21.01.2000, solicita a CEAGESP, a inclusão e
cobrança no boleto referente ao rateio mensal de fevereiro/00, como também nos
meses subseqüentes do valor de R$ 87.000,00, ao argumento de que teria
negociado a coleta de lixo com uma empresa prestadora de serviço, fls. 91.
7.13 - Entretanto, comprovou-se que o valor mensal dos
serviços de coleta de lixo era efetivamente de R$ 80.000,00 (oitenta mil
reais), enquanto que os restantes de R$ 7.000,00 (sete mil reais), eram
destinados para o pagamento de vantagem indevida aos dirigentes do SINCAESP.
7.14
- Tal irregularidade veio de ser comprovada, não somente pela fatura mensal
emitida pela empresa AVC Ltda; como também pelos depoimentos prestados pela
ex-Diretora Operacional da COOPERVAR, Angela Maria Piccoloto de Souza, e pelo
atual Presidente da COOPERVAR Horácio Kaoro Myiashiro, a fls. 246 e 341/342.
7.15 - Com efeito, também a testemunha NILZA FIUZA, a
época Gerente Administrativa do SINCAESP, igualmente confirmou os fatos, ao
final corroborado por documentos.
7.16 - Constatou-se assim, que a empresa AVC Ltda,
após receber o cheque emitido pela GEAGESP, no valor de R$ 87.000,00, (oitenta
e sete mil reais), devolvia o valor de R$ 7.000,00, (sete mil reais),
fracionado em 02 cheques, cada um de R$ 3.500,00, (três mil e quinhentos
reais), diretamente ao presidente do SINCAESP, Cláudio Ambrósio, e seu
vice-Presidente Tadashi Yamashita, a fls. 352.
7.17 - De forma que, quiçá, como prêmio pela
formalização do termo de acordo, que como visto, tratava-se de uma postulação
do Sindicato, à empresa Transporte de Resíduos AVC Ltda, após receber o cheque
no valor de R$ 87.000,00, (oitenta e sete mil reais), conforme solicitado pela
COOPERVAR, repassava R$ 7.000,00 (sete mil reais), aos dirigentes do SINCAESP,
a fls. 91/92.
7.18 - Impõe-se ressaltar que os cheque referentes a
tais pagamentos escusos, ora eram emitidos pela empresa Lixotal, Transposrte e
Coleta de Lixo Ltda, e noutras vezes, pela empresa AVC Ltda, porquanto,
tratava-se de empresas que se confundiam na sua titularidade.
7.19 - Com efeito, também o livro razão requisitado a
COOPERVAR, contabiliza a entrada de R$ 87.000,00, (oitenta e sete mil reais), e
o pagamento para a empresa de lixo do valor de R$ 80.000,00, (oitenta mil
reais), cuja praxe foi efetuada durante o período de abril/2000 a fevereiro/2001,
onde mensalmente, o valor de R$ 7.000,00, (sete mil reais), era destinado aos
dirigentes do SINCAESP a fls. 150/157 do anexo I.
Tal constatação é corroborada pelo exame contábil do
perito judicial realizado nos livros e documentos contábeis das partes,
apontados inclusive no Anexo B do laudo a fls. 2141 e os próprios cheques que
materializam a propina em foco a fls. 369 e seguintes da Sindicância.
Patente,
portanto, a responsabilidade de todos os envolvidos aqui a COOPEVAR e seu
Presidente que admitiu tal fraude (fls. 91 da Sindicância), justamente por se
tratar atos ultra vires, isto é, praticados com excesso de mandato e com
violação à lei, de sorte que Presidente
da COOPEVAR, HORACIO KAORO MYIASHIRO e em tese do Presidente da CEAGESP à época
Sr. Fuad Ballura - não arrolado na ação bem como os beneficiários diretos os
réus CLAUDIO AMBRÓSIO e TADASHI YAMASHITA, são os responsáveis pelo ilícito em
pauta.
Por sua vez, a ação judicial em curso
perante a 1a Vara Cível do Foro Regional da Lapa, processo n°
583.04.2008.107484-3 abarca em tese os mesmos valores ora apontados, pois
relativo a querela do lixo no mesmo período supra, pedido em tese contido na
presente ação - contudo, mais restrito e voltado tão somente entre CEAGESP e
COOPEVAR. Diferentemente é o caso da ação em trâmite na 8' Vara da Fazenda
Pública, processo n° 053.004005-7, pois relativo a fatos contratuais diversos
da presente.
Assim, eventuais valores captados no
âmbito da ação judicial processo n° 583.04.2008.107484-3 (1' Vara Cível do Foro
Regional da Lapa) e pagos em favor da CEAGESP serão abatidos desse quesito.
DAS DEMAIS IRREGULARIDADES
Há ainda relatos de outras fraudes
referentes ao contrato de lixo posterior a fevereiro de 2001. Contudo, os fatos
apontados nos autos são contraditórios quanto os contratantes. Também não há
prova cabal quanto à diferença de pagamento dos contratos daí resultantes
referente as empresas sub-contratadas, dada a sua efetiva prestação.
Esse
quesito não ficou comprovado, nem devidamente explicitado pelo autor ou pelo
Ministério Público, de sorte que não vislumbro nitidez probatória qualificada
para um decreto condenatório em desfavor desses últimos. Presente, contudo,
indícios para eventual improbidade,
mediante imprescindível esclarecimento probatório por quem de direito.
DISPOSITIVO
Ante o
exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DA AÇÃO POPULAR para o fim de:
I)
Declarar a
nulidade do contrato/convênio firmado entre a CEAGESP e a COOPEVAR a fls.
128/132 que deu ensejo a apropriação dessa de receitas públicas, forte no art.
1° e 2°, c) e d) da Lei 4.717/65, e, por conseqüência, condenar solidariamente
os réus ANTONIO CARLOS DE MACEDO, JOSÉ CARLOS GERACI, JOSÉ ROBERTO GRAZIANO,
JOÃO JOSÉ XAVIER, Cooperativa dos Permissionários dos Varejões do Estado de São
Paulo - COOPERVAR; ANGELA MARIA PICOOLOTO DE SOUZA e HORÁCIO K. MYIASHIRO ao
pagamento em favor da Ceagesp da diferença de R$ 4.526.040,88 (quatro
milhões, quinhentos e vinte e seis mil, e quarenta reais) e os gastos/despesas
(desde que não superfaturados) - a serem comprovados pelos réus em sede de
liquidação - referentes as despesas da COOPEVAR no exercício das atribuições
fixadas nos Termos do Acordo de fls. 132/138, no período de 15.02.2000 até sua
rescisão em agosto de 2003. Condeno ainda o réu JORGE HASEGAWA na
co-responsabilidade pela dívida supra limitada até 29.04.2002 (data de seu
desligamento da COOPEVAR), cujo montante deverá ser apurado em sede de
liquidação;
II)
Condenar solidariamente os réus Cooperativa dos
Permissionários dos Varejões do Estado de São Paulo - COOPERVAR; HORÁCIO K.
MYIASHIRO, CLAUDIO AMBRÓSIO e TADASHI YAMASHITA, a indenizar a CEAGESP no valor
de R$ 77.000,00
(setenta e sete mil reais), atualizados desde o desembolso de tais pagamentos,
corrigidos pela SELIC (fórmula que congrega correção monetária e juros,
conhecida como atualização monetária). Poderão ser abatidos dessa condenação,
eventuais valores recebidos pela Ceagesp advindos da ação judicial em curso
perante a 1a Vara Cível do Foro Regional da Lapa, processo n°
583.04.2008.107484-3, por se tratar dos mesmos valores ora apontados nesse
quesito do dispositivo.
Condeno os réus a arcarem com as custas e honorários
advocatícios arbitrados - diante da iliquidez dos valores em apreço - em R$
25.000,00 (vinte e cinco mil reais), nos termos do art. 20, § 4°, do CPC.
Manifeste-se o Ministério Público Federal sobre eventual
acautelamento do patrimônio dos réus para angariar resultado útil na execução
do processo.
Publique-se.
Registre-se. Intimem-se. São Paulo, 30 de junho de 2009.
DOUGLAS CAMARINHA GONZALES
JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO
